OPINION PERSONAL SOBRE LA EXENCION DE LA INDEMNIZACION POR DESPIDO IMPROCEDENTE , A RAIZ DE LAS ULTIMAS MODIFICACIONES , RD-Ley 20/2012




Si bien en mi anterior información, mantenía que para que la indemnización que se abonara al trabajador por despido improcedente estuviera exenta del IRPF es necesario acudir a conciliación administrativa , judicial o en su caso sentencia, y ello , haciéndonos eco de la nota dictada por la propia AEAT , en estos momentos y después de una lectura más detenida, no me queda tan claro que esto sea lo querido por el legislador , y es que :

El RD-Ley 20/2012 de 13 de julio , dispone que : procede a adecuar la regulación de los conceptos no computables en la BASE DE COTIZACIÓN a la Seguridad Social a lo previsto en el ámbito tributario (art. 109.2, 3 y 4 -añadido- LGSS), procediéndose a homogeneizar la normativa de Seguridad Social con las previsiones contenidas en la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), de tal manera -se argumenta en el Preámbulo del RDL- “ Por otro, la regulación de las bases de cotización de los trabajadores por cuenta ajena y los conceptos incluidos a efectos del gravamen del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se encuentra incluida, respectivamente, en el artículo 109 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, desarrollado por el artículo 23 del Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, y en la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Sin embargo, persisten de forma injustificada una serie de diferencias entre ambos regímenes que se debe corregir con el objetivo de homogeneizar la normativa en materia tributaria y de Seguridad Social, de tal manera que aquellos conceptos que son considerados como renta en la normativa tributaria, y como tal tributan a efectos del IRPF, sean incluidos también en la base de cotización. Carece de fundamento que los mismos conceptos tengan una consideración jurídica diferente en distintos ámbitos de la normativa vigente. La medida contribuye a simplificar y homogeneizar el sistema, liberando de cargas administrativas a las empresas.”

De este modo y con respecto a las indemnizaciones excluye de la base de cotización las siguientes ( art. 109.2 b) LGSS )

 Por fallecimiento y las correspondientes a traslados, suspensiones y despidos: estarán exentas de cotización hasta la cuantía máxima prevista en norma sectorial o convenio colectivo aplicable.



 Por despido o cese del trabajador: estarán exentas en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores (ET), en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato.



 Cuando se extinga el contrato de trabajo con anterioridad al acto de conciliación, estarán exentas las indemnizaciones por despido que no excedan de la que hubiera correspondido en el caso de que éste hubiera sido declarado improcedente, y no se trate de extinciones de mutuo acuerdo en el marco de planes o sistemas colectivos de bajas incentivadas. ( ESTE APARTADO NO SE CONTEMPLA EN EL ART. 7 e) DE LA LEY DEL IRPF )

 En los supuestos de despido o cese como consecuencia de despidos colectivos (art. 51 ET), o por causas objetivas [art. 52 c) ET], siempre que en ambos casos se deban a causas económicas, técnicas, organizativas, de producción o por fuerza mayor, quedará exenta la parte de indemnización percibida que no supere los límites establecidos con carácter obligatorio en ET para el despido improcedente.

o Se establece un tope máximo de los conceptos que pueden ser objeto de exclusión de la base de cotización, respecto del conjunto de percepciones salariales que individualmente consideradas se encuentran excluidas total o parcialmente. Dicho tope máximo se deberá determinar reglamentariamente por parte del Gobierno (nuevo apdo. 4 art. 109 LGSS).



OPINION

De lo expuesto, sobre todo teniendo en cuenta lo que se establece en la disposición de motivos y en la modificación operada en el 109.2 b) de la LGSS y en el art. 7 e) de la Ley 35/2006, entiendo que el legislador ha querido expresamente tener por exentas las indemnizaciones por despido improcedentes que no superen las cuantías establecidas en el ET, incluidos los casos en los que se reconoce la improcedencia antes del acto de conciliación administrativa ( semac ),

Y ello teniendo en cuenta además lo siguiente :

1.- No existe impedimento legal que prohíba el reconocimiento de la improcedencia del despido por parte del empresario ( la ley sólo habla de declarado , sin especificar quien pude declararlo )

2.- El art. 209.4 LGSS establece : “En el supuesto de despido o extinción de la relación laboral, la decisión del empresario de extinguir dicha relación se entenderá, por sí misma y sin necesidad de impugnación, como causa de situación legal de desempleo.”

3.- El Art. 7. e) Rentas exentas. Ley 35/2006 , dice : “ Las indemnizaciones por despido o cese del trabajador, en la cuantía establecida con carácter obligatorio en el Estatuto de los Trabajadores, en su normativa de desarrollo o, en su caso, en la normativa reguladora de la ejecución de sentencias, sin que pueda considerarse como tal la establecida en virtud de convenio, pacto o contrato”

En cualquier caso y hasta que se aclare esta situación , es aconsejable acudir al SEMAC y evitar riesgos

Extinción del contrato por causas objetiva por faltas de asistencia al trabajo  ( de acuerdo con la redacción dada por la ley 3/2012 de 7 de julio

La ley introduce algunas modificaciones en esta causa de despido, añadiendo un requisito más para poder llevarlo a cabo, concretamente se requiere que para el 1º supuesto que contempla , ( 20 % en 2 meses consecutivos ) el total de faltas de asistencia del trabajador  en los doce meses anteriores alcance el 5 % de las jornadas hábiles

Faltas de asistencia al trabajo

El articulo 52 d) del ET contempla la extinción del contrato de trabajo por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia del trabajador  en los doce meses anteriores alcance el cinco % de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.


El trabajador que vea extinguido su contrato de trabajo por esta causa tendrá derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades

Ejemplo :

1º caso 20% en dos meses consecutivos

Sin consideramos que la jornada laboral del trabajador es de 25 días laborales al mes ( descontando domingos y festivos ) , resultarían 50 jornadas hábiles en dos meses, por lo que las faltas de 10 días de trabajo ( 20 % sobre 50 jornadas ) en ese periodo de dos meses consecutivos podría justificar la decisión empresarial de extinción del contrato por causas objetivas, siempre que en los 12 meses anteriores el absentiemos del trabajador alcanzara el 5 % de las jornadas hábiles ( 5 % 261 = 14 días )

2º caso 25 % en cuatro meses discontinuos en un periodo de 12 meses

En este caso , y siguiendo el ejemplo anterior, las jornadas hábiles en cuatro meses sería de 100 jornadas , por lo que las faltas justificadas de 25 días de trabajo ( 25 % sobre 100 jornadas ) en ese periodo de cuatro meses discontinuos en un periodo de 12 meses podría justificar la decisión empresarial de extinción del contrato por causas objetivas.

A los efectos del cómputo de las faltas de asistencia justificadas al trabajo no se tendrán en cuenta las ausencias debidas a:

*Huelga legal por el tiempo de duración de la misma

*Ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores

*Accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia,

*Paternidad, licencias y vacaciones

*Enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos

*Las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda

*Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Acudir al lugar de trabajo con droga no es causa de despido

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( sentencia 14-10-2010 ) cree que la mera posesión de droga , no acompañada de consumo en el transcurso de la jornada laboral , no incide en la labor del empleado por lo que no merece la máxima sanción.

Acudir al puesto de trabajo portando droga no es causa de despido. El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en una reciente sentencia, ha declarado que la mera tenencia de estupefacientes en el lugar de trabajo no es una conducta que alcance la gravedad suficiente como para imponer la máxima sanción.

En el caso concreto analizado por el Tribunal Superior de Cataluña, la empresa –un club nocturno– sancionó al trabajador con el despido tras haber sido éste detenido en el centro de trabajo por la Guardia Civil por la comisión de un presunto delito contra la salud pública, que estaba siendo investigado por un juzgado de instrucción de Figueres. En dicha detención se evidenció que el empleado tenía en su poder estupefacientes –cocaína– y una elevada cantidad de dinero, concretamente 2010 euros. La compañía consideró que, con independencia de que dicha droga fuera para su consumo o para venderla a terceros, el empleado había transgredido la buena fe contractual al acudir a su puesto de trabajo portando droga.

En la carta de despido, la empresa señalaba que la actuación del empleado “es gravísima y atenta contra los principios de convivencia, buena fe y diligencia en el trabajo que debe presidir toda relación laboral”. En la misma misiva, la compañía indicaba que tenía constancia de que su empleado había realizado operaciones mercantiles con productos prohibidos en horario laboral, así como que había servido bebidas indiscriminadamente sin cobrarlas. Respecto de estas últimas conductas, la empresa renunció en el juicio a imputárselas al empleado.

El trabajador recurrió esta decisión y el juzgado de instancia, en una decisión ahora confirmada por la Sala de lo Social del Alto Tribunal regional, calificó el despido como improcedente.

Para el tribunal de instancia, “la mera posesión de droga, no acompañada de consumo en el transcurso de la jornada laboral, no tiene incidencia ni repercusión alguna en el quehacer profesional del demandante”.

La empresa pidió que se anulara dicha sentencia y se declarara la procedencia del despido, alegando para ello que el trabajador había supuestamente traficado con drogas.

El TSJ de Cataluña resuelve el recurso de suplicación apoyándose en sentencias previas dictadas por la misma Sala en situaciones similares. Así, recuerda que en los casos de vicios habituales –como la embriaguez– la jurisprudencia ha precisado que para que el despido pueda calificarse de justo había que exigir que dicha conducta incida negativamente en el trabajo (indisciplina, rendimiento, puntualidad...). Una cuestión que, según quedó probado, no ocurrió en el caso de autos.

Por otra parte, el tribunal no desprecia el argumento de la empresa de que el comportamiento del trabajador le puede suponer un perjuicio en relación a su clientela. Pese a ello, la sentencia certifica que en el relato de los hechos no consta que “tal consecuencia negativa aparezca como propia de la conducta del empleado”.

El TSJ condena al club nocturno a readmitir o indemnizar a su empleado, con abono en ambos casos de los salarios dejados de percibir. Además, el alto tribunal regional impone las costas procesales del trámite del recurso a la empresa, incluida la minuta del abogados impugnante del recurso. La sentencia no es firme.

Indemnización Despido. Calculo

A continuación destaco algunos aspectos que deben necesariamente ser considerados en el momento de calcular la indemnización por despido .

Al efecto el art. 56 del ET establece que en caso de despido improcedente la indemnización será de 45 días de salario por año de servicio en la empresa, prorrateandose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año ,hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades .

De dicho texto extraemos los elementos necesarios que forman parte de su calculo - Salario - años de servicio - prorrateo por meses.

Salario

Las percepciones a tener en cuenta son todas aquellas que se consideran salarios (art.26 ET ) , excluyéndose las extrasalariales. Además debemos distinguir si el salario es regular o variable

El salario a tener en cuenta es el que perciba el trabajador en el momento del despido (STS de 8 de junio de 1998), en cualquier caso debe tomarse especial atención en los supuestos de reducción de jornada transitorios o de reducción de jornada por cuidado de hijos , en los que ha de tomarse en consideración los normales antes de la reducción .

Salario día

Para el calculo del salario día tomara el salario percibido en el ultimo año dividido por 365 días

Años de servicio

Aquí debemos diferenciar entre Antiguedad y años de servicio , sobre todo cuando nos encontramos con distintas relaciones laborales que se han mantenido con un mismo empresario, como es el caso de la sucesión de contratos temporales , en este sentido señala la STS de 19 de febrero de 2009 que " la antiguedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad" mientras que la expresión años de servicio "es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolla su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida ( o sin interrupción significativa) "

En este punto debemos detectar por las circunstancias que se hayan producido la existencia de una unidad esencial del vinculo laboral.

Prorrateo mensual de los periodos inferiores a un año.

Los periodos inferiores a un año , se computaran por meses de fecha a fecha los meses computables y el resto de días ( que no completen un mes ) se computaran como un mes más.

ejemplo .

fecha inicio prestación servicios : 15-01-2008

fecha despido : 17-03-2009

Del 15-01-08 al 15-01-09 .......... 1 año

del 16-01-09 al 16-03-09 .......... 2 meses

días sobrantes 1 ........................, 1 mes

periodo computable 1 año y 3 meses